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Conclusions et liaison du contentieux – Intervention de Me Etienne COURONNE

Le 23 septembre 2020, Me Etienne Couronne est intervenu dans le cadre du colloque “Les conclusions dans le contentieux administratif” organisé par l’Université de Lorraine. Voici le contenu de cette intervention :

La liaison du contentieux, entendue comme la règle qui impose à tout recours présenté devant le juge administratif d’être dirigé à l’encontre d’une décision résulte d’une exigence fort ancienne. Intéressons-nous d’abord à la source de cette exigence.

Cette règle est ainsi née de manière prétorienne, le Conseil d’Etat la déduisant du décret du 22 juillet 1806 concernant le règlement sur les affaires contentieuses portées au Conseil d’Etat dans un arrêt du 1er février 1928 Olivé.

Elle a ensuite été confirmée par l’article 1er du décret du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif, qui l’a maintenue pour les tribunaux administratifs succédant aux conseils de préfecture.

Cette exigence classique est désormais codifiée à l’article R.421-1 du code de justice administrative.


Mais pourquoi avoir, depuis si longtemps, consacré une telle exigence ?

Le Président Odent indiquait que la liaison du contentieux poursuit une triple finalité :

  • Protéger l’administration qui ne peut être traduite en justice avant d’avoir pris elle-même position sur la question litigieuse ;
  • Protéger les justiciables en les empêchant de former des pourvois superflus qui discuteraient de questions ne se posant pas ou de points sur lesquels l’autorité administrative est disposée à leur donner satisfaction ;
  • Faciliter la tâche du juge, le débat contentieux étant alors limité au contenu de cette décision qui précise le litige et en détermine l’étendue.

L’exigence de liaison du contentieux s’impose au requérant à peine d’irrecevabilité de ses demandes. Toutefois, la jurisprudence administrative a tenu, pendant de nombreuses décennies, à tempérer cette rigueur. Le Conseil d’Etat a ainsi synthétisé sa jurisprudence qui se dessinait depuis les années 1970 dans son arrêt fameux « Etablissement Français du Sang » du 11 avril 2008.

Ce grand arrêt a rappelé en premier lieu que le requérant qui avait introduit un contentieux indemnitaire sans avoir lié le contentieux à la date d’enregistrement de la requête, pouvait ultérieurement régulariser son action. Il lui suffisait alors de former une demande, postérieurement à l’introduction de son recours et qu’une décision naisse avant que le juge de première instance ne statue ; soit que l’administration manifeste sa décision de manière explicite, soit que, par son silence, elle ne prenne une décision implicite.

N’oublions pas non plus la seconde règle réaffirmée par cet arrêt : lorsque l’administration, en défense, concluait à titre principal à l’irrecevabilité de la requête et, à titre subsidiaire, au rejet au fond, ce mémoire ne faisait pas obstacle à ce que la demande – même postérieure à l’enregistrement de la requête – ne lie le contentieux. Ce mémoire de l’administration, à titre principal concluant à l’irrecevabilité, à titre subsidiaire concluant à l’irrecevabilité au fond, faisait simplement obstacle à ce que le contentieux ne soit lié par le mémoire lui-même.

Relevons également que, jusqu’à récemment la liaison du contentieux n’était pas exigée en matière de travaux publics.

Nous le savons, de nombreux nuages se sont alors amoncelés sur cette jurisprudence « Etablissement Français du Sang » et en novembre 2015, un groupe de travail au sein du Conseil d’Etat a publié un rapport intitulé « Réflexions pour la justice administrative de demain » – donc, on le sent, c’est le rapport qui préfigurait le décret JADE de 2016 – et donc ce rapport préconisait, entre autre, de « généraliser la règle de la décision préalable » et invitait à modifier le code de justice administrative – et plus particulièrement son article R.421-1 – afin d’universaliser la règle de la décision préalable à travers deux axes :

  • Premièrement, supprimer l’exception relative aux travaux publics, qui, selon ce groupe de travail « ne possèdait d’autres justification qu’historique » (considération assez définitive, pas dénuée de bon-sens au demeurant)  ;
  • Et s’agissant du contentieux indemnitaire en ne permettant plus la régularisation en cours d’instance, de l’absence de saisine préalable de l’administration.

Semblant consacrer cette volonté nouvelle, le décret JADE du 2 novembre 2016 a modifié l’article R.421-1 du code de justice administrative, ce dernier disposant désormais que « Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. »

L’essentiels des commentateurs avaient alors estimé qu’il résultait de cette modification que, désormais, le juge ne pouvait être saisi que si une décision de rejet par l’administration était intervenue préalablement à sa saisine. L’exemple venait d’en haut et le Conseil d’Etat lui-même avait publié un communiqué de presse particulièrement catégorique qui annonçait avec certitude que « dans les litiges indemnitaires, le juge ne pourra désormais être saisi que si une décision de rejet par l’administration est préalablement intervenue. »

Cette règle était alors majoritairement comprise comme claire et intangible. Or, chacun sait désormais qu’il n’en était rien.

En effet, après un examen attentif, l’article R.421-1 du code de justice administrative s’est avéré plus ambigu que prévu.

Et tel le soleil d’Austerlitz, la jurisprudence « Etablissement Français du Sang » allait pouvoir, à nouveau, briller d’un nouveau feu grâce à l’Avis du Conseil d’Etat du 27 mars 2019, l’Avis « Consorts Rollet ».

C’est au Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne que revient le mérite de s’être interrogé fortement sur la portée de la modification du décret JADE et d’avoir osé interroger le Conseil d’Etat sur l’éventuelle survivance de la jurisprudence « Etablissement français du Sang ».

L’Avis « Consorts Rollet » du 27 mars 2019 qui a ressuscité « Etablissement français du Sang », exprimait ce qu’une partie de la doctrine avait désigné comme le « potentiel créatif du Conseil d’Etat » – à l’instar du Professeur Florian Poulet à l’AJDA 2019. Selon lui, la résurrection de la jurisprudence « Etablissement français du sang » s’est même faite, pour partie, contra legem. Alors, il y a probablement lieu de tempérer un petit peu cette opinion.

En réalité, il est apparu que l’article R.421-1 CJA, dans sa version issue du décret JADE, ne brillait guère par sa clarté. Désormais, cet article dispose simplement qu’une requête indemnitaire n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration. La belle affaire.

En réalité, le décret JADE ne dit rien sur la chronologie entre la requête et la demande amiable. Ainsi que le relevait le Rapporteur public Nicolas Polge qui a conclu sous l’Avis du Conseil d’Etat « Consorts Rollet », « le mot “après” n’impose pas à lui seul de comprendre que la requête doit être présentée après la décision de l’administration ; il n’exclut pas que la requête devienne recevable en cours d’instance après l’intervention de cette décision. »

Et dans ses conclusions, outre le manque de clarté de l’article R.421-1 du CJA, le rapporteur public a même interrogé l’opportunité de cette règle.

Il considérait – nous pensons qu’il le considérait avec une certaine lucidité – que « l’expérience montre en réalité que les seuls recours préalables qui désamorcent efficacement le contentieux sont ceux qui sont confiés à une instance médiatrice tierce, dont c’est la mission (…). En matière indemnitaire, beaucoup d’administrations sont dissuadées de tout effort personnel sérieux de conciliation par l’absence de moyens à consacrer à cette tâche comme par la crainte d’être prises à payer des sommes qu’en réalité l’administration ne doit pas. »

Suivant son rapporteur public, le Conseil d’Etat a alors estimé que l’article R.421-1 CJA n’implique pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l’existence d’une décision de l’administration s’apprécie à la date de son introduction. Au contraire, il faut et il suffit qu’à la date à laquelle le juge statue, l’administration ait pris une décision, fut-elle implicite ou explicite ; la requête peut donc être ultérieurement régularisée.

Au final, contre toute attente, l’apport du décret JADE sur la liaison du contentieux, sans être totalement annihilé, a été sévèrement raboté de sa disposition la plus éclatante.

Alors, au final, que reste t’il de l’éclat du décret JADE ? En réalité deux aspects :

  • Premier aspect, il n’est pas contestable qu’il devient désormais nécessaire de lier le contentieux y compris s’agissant des litiges de travaux publics ;
  • Deuxième apport, le contentieux ne peut désormais plus se trouver lié par les seules observations en défense déniant le bien-fondé des observations du requérant.

Relevons également que le Conseil d’Etat n’en a par ailleurs pas profité pour ressusciter une jurisprudence sévère pour le requérant qui imposait à ce dernier, au début des années 2000, de confirmer ses conclusions par un nouveau mémoire produit après l’intervention de la décision de l’administration.

On le voit, l’avis Consorts Rollet est clairement né sous les auspices bienveillants de la protection des administrés.

Désormais les contours de la disposition qui fonde actuellement l’obligation de liaison du contentieux sont bien déterminés. Mais alors, finalement, qu’est-ce qu’une décision préalable de nature à lier le contentieux ? Il s’agit on le devine, des actes administratifs, c’est-à-dire des actes par lesquels l’administration modifie l’ordonnancement juridique, sous réserve bien évidemment que ces actes soient susceptibles de recours (évacuons donc, les mesures d’ordre intérieurs, les actes de gouvernement, etc.).

Parmi les actes administratifs unilatéraux, on songe naturellement aux actes réglementaires ou individuels. Il est bien évident également que l’acte par lequel l’administration refuse de modifier l’ordonnancement juridique est également un acte susceptible de faire l’objet d’un recours. Cette règle perdure alors même que ce refus présente un caractère provisoire. Par exemple, le sursis à statuer sur une demande de permis de construire est susceptible de faire l’objet d’un recours. L’acte administratif susceptible de recours n’est d’ailleurs pas nécessairement ou un acte individuel ou un acte réglementaire. Songeons ainsi à la déclaration d’utilité publique qui, de toute évidence, peut faire l’objet d’un recours.

Il faut également citer la matière contractuelle. Longtemps le juge administratif a fait un usage appuyé de l’acte détachable du contrat pour permettre aux tiers à un contrat d’intervenir en matière contractuelle sans porter une atteinte excessive à l’effet relatif des contrats. Désormais, depuis le très fameux arrêt Tarn et Garonne du 4 avril 2014, tout tiers y ayant intérêt dispose de la capacité à contester un contrat devant le juge du plein contentieux.

Demeurent, de manière étonnante, du domaine de l’excès de pouvoir les contrats de recrutement des agents non titulaires des collectivités territoriales ainsi que le conseil d’état l’a rappelé récemment, le 2 février 2015, dans un arrêt publié « Castronovo c. Commune d’Aix-en-Provence » qui réactualise la jurisprudence traditionnelle « Ville de Lisieux » de 1998.

Attardons-nous désormais sur le contentieux indemnitaire et intéressons-nous aux caractéristiques propres de la réclamation indemnitaire préalable.

Nous allons le voir, la jurisprudence est marquée par un réel libéralisme à son égard.

Il est admis que la demande indemnitaire préalable ne soit pas chiffrée. Il convient alors simplement de s’y atteler devant le juge ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt APHP, mentionné aux tables du 30 juillet 2003.

La demande peut également parfaitement être incomplète et évoluer au cours de l’instance.

Il est ainsi possible d’invoquer des chefs de préjudices survenus en cours d’instance, se rattachant à la demande initiale ainsi que l’admis le Conseil d’Etat le 5 novembre 2008 dans une jurisprudence « SA Bois du Buis ». Il est même possible d’évoquer, en cours d’instance comme à hauteur d’appel, de nouveaux chefs de préjudices sous une triple réserve :

  • Les nouveaux chefs de préjudice doivent se rattacher au même fait générateur que celui évoqué initialement et être survenus en cours d’instance ;
  • Si nous sommes en appel, le montant des prétentions, à hauteur d’appel, doit demeurer dans la limite de l’indemnité chiffrée en première instance, augmentés le cas échéant des éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement ;
  • Il convient également de se conformer aux règles qui gouvernent la recevabilité des demandes fondées sur une cause juridique nouvelle.

Rappelons, pour mémoire, que les responsabilités contractuelles, quasi-contractuelles et quasi-délictuelles constituent autant de causes juridiques distinctes.

Pourtant, la cause juridique n’est pas une barrière infranchissable et, dans sa désormais fameuse jurisprudence Citécâble Est du 20 octobre 2000, le juge administratif a porté une atteinte profonde au principe de l’immutabilité de l’instance. Il a admis qu’un litige puisse être initialement engagé sur un terrain contractuel par les parties, puis poursuivi sur un fondement quasi-contractuel.

En effet, désormais, si le juge est conduit à constater la nullité d’un contrat, les parties à ce contrat peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant des moyens tirés, par exemple, de l’enrichissement sans cause.

Cette solution remarquable a été adoptée bien que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles.

Rappelons, pour mémoire, que les parties peuvent invoquer ce nouveau fondement, y compris pour la première fois en appel, sous réserve toutefois que cette invocation soit faite dans le délai d’appel, ainsi que le Conseil d’Etat l’a rappelé dans un arrêt du 12 décembre 2011, un arrêt « Commune d’Alès ».

A la faveur d’une jurisprudence au nom exotique (au nom de « Bora-Bora » du 18 septembre 2015), le Conseil d’Etat a même été plus loin en admettant que le requérant, qui ne profite pas de l’opportunité offerte par la jurisprudence Citécâble Est de faire évoluer ses prétentions dans le cadre du contentieux engagé mais choisit d’introduire un nouveau contentieux, n’est pas pour autant tenu de former une nouvelle réclamation préalable fondée sur la nouvelle cause juridique.

Cette jurisprudence est très intéressante sur le plan théorique, elle ne trouvera toutefois probablement pas une application quantitativement importante au contentieux.

En effet, la jurisprudence « Bora-Bora » que nous venons de voir ne concerne que les requérants « maladroits » qui, confrontés au constat inattendu de la nullité de leur contrat – ou de son inexistence – choisissent de “perdre du temps en introduisant un nouveau contentieux sans profiter de la possibilité de relier le contentieux en cours d’instance.

Par ailleurs, la jurisprudence « Commune de Béziers » du 28 décembre 2009 a tout de même considérablement réduit les cas dans lesquels un contrat peut être annulé par le juge du contrat et donc les cas dans lesquels de la jurisprudence « Citécâble Est » elle-même va pouvoir trouver à s’appliquer.

La question s’est également posée en jurisprudence de savoir s’il convenait de lier le contentieux y compris pour pouvoir introduire un référé provision.

Antérieurement à l’entrée en vigueur du décret JADE de 2016, le Conseil d’Etat admettait la recevabilité d’une requête en référé-provision en l’absence de demande préalable d’indemnisation, sauf texte spécial l’imposant. C’était ainsi l’apport de l’arrêt « SARL Grey Diffusion », du 10 juillet 2002.

La question de l’actualité de cette jurisprudence s’est alors posée après la modification de l’article R.421-1 du code de justice administrative. Le Conseil d’Etat s’est retrouvé confronté à la question de savoir s’il fallait maintenir la jurisprudence SARL Grey Diffusion.

Les arguments en faveur de ce maintien ne manquaient pas d’intérêt. En effet, le maintien aurait très bien pu se justifier par l’objectif de célérité qui s’attache à une action en référé provision. En effet, exiger une décision administrative préalable peut constituer une perte de temps. Or, l’article L.511-1 du code de justice administrative – commun à toutes les procédures de référé – précise que « le juge des référés (…) n’est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. » Donc il y a une véritable exigence de célérité, commune à toutes les procédures de référé.

Pourtant le référé provision n’est pas un référé d’urgence, comme peut l’être par exemple le référé suspension (L.521-1 CJA), le référé liberté (L.521-2 CJA) ou le référé mesures utiles (L.521-3 CJA).

Or, le Conseil d’Etat distingue classiquement entre les référés d’urgence et les autres référés pour réserver aux référés d’urgence les allégements des règles de droit commun.

Ainsi dans deux arrêts du même jour le Conseil d’Etat a estimé que l’exigence d’une décision administrative prévalait également dans le cas du référé provision. C’est un arrêt du Conseil d’Etat du 23 septembre 2019, arrêt « Godin et Lazar », du nom de deux détenus qui souhaitaient obtenir la condamnation de l’Etat à leur verser des provisions au titre de la méconnaissance, par l’Etat, par l’administration pénitentiaire plus exactement, des dispositions du code de procédure pénale en matière de rémunération du travail des personnes détenues. Ils avaient toutefois omis d’en solliciter le paiement préalablement auprès de l’administration pénitentiaire et aucune décision ne pouvait donc être annulée.

Ainsi que l’avait jugé l’Avis Consorts Rollet, le Coneil d’Etat a estimé que la condition de la liaison du contentieux doit être « regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l’administration a pris une décision expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle ». Et il faut simplement regretter que nos deux détenus n’aient pas tenté de régulariser ces demandes.

Alors, il faut être méfiants tout de même avec cette jurisprudence. Il faut quand même rappeler que, sans être une procédure d’urgence, la procédure de référé provision est tout de même marquée par un impératif de célérité. Et le requérant empressé serait probablement bien inspiré de se prémunir d’un mouvement d’humeur du juge qui pourrait – non sans cruauté d’ailleurs – statuer avant la naissance d’une décision implicite de rejet alors même qu’il aurait formé une demande préalable. Le mal serait toutefois relativement véniel et il ne serait pas empêché de reformer un nouveau référé provision. Ce serait simplement une perte de temps.

Précisions enfin que ce que nous venons d’évoquer au sujet de la liaison du contentieux dans le cadre des procédures de référé non urgents ne s’appliquera qu’au référé provision. Par exemple, dans le cas du référé-constat, le code de justice administrative déroge expressément à la règle de la décision préalable. C’est également le cas dans le cas du référé instruction.

Me Etienne Couronne dans le cadre du colloque “Les conclusions dans le contentieux administratif”

Me Etienne Couronne dans le cadre du colloque “Les conclusions dans le contentieux administratif”

Me Etienne Couronne interviendra le 23 septembre 2020 dans le cadre d’une Journée d’études virtuelle intitulée “Les conclusions dans le contentieux administratif”.

Cette journée d’études est placée sous la direction de Pascal Caille, Maître de conférences HDR à l’Université de Lorraine.

Le programme de la journée peut être consulté en ligne ou ci-dessous.

L’inscription est obligatoire et peut être effectuée par mail.

Résumé de la journée :

Les conclusions constituent les prétentions des parties et des intervenants à l’instance, auxquelles le juge apporte une réponse dans sa décision. Notion cardinale du contentieux administratif, les conclusions font, paradoxalement, l’objet de peu d’études d’ensemble. Ce constat est d’autant plus regrettable que les règles applicables aux conclusions sont faussement circonscrites. Des questions demeurent aujourd’hui, soit qu’elles n’ont pas encore trouvé de réponse, soit que l’évolution du contentieux administratif les renouvellent. Faut-il, par exemple, maintenir l’exclusion des conclusions reconventionnelles dans certaines branches du contentieux ? Les conclusions nouvelles sont-elles toutes irrecevables ? Dans quelle mesure l’évolution du cadre applicable à l’intérêt pour agir se répercute sur le rôle en principe déterminant des conclusions ? Les récentes modifications du code de justice administrative ont-elles eu un effet sur les pouvoirs et obligations du juge à l’égard des conclusions ? Cette journée d’études consacrée aux conclusions en contentieux administratif sera l’occasion de renouveler la réflexion sur la notion de conclusions autant que sur le traitement juridictionnel qui leur actuellement porté. Elle intéressera à ce titre autant le théoricien que le praticien.

En voir plus sur le site de l’Université de Lorraine : https://irenee.univ-lorraine.fr/fr/23-sept-les-conclusions-dans-le-contentieux-administratif

La mise en place du télétravail dans la fonction publique – Guide pratique à destination des collectivités territoriales

La mise en place du télétravail dans la fonction publique – Guide pratique à destination des collectivités territoriales

Vous trouverez ci-joint la note “La mise en place du télétravail dans la fonction publique – Guide pratique à destination des collectivités territoriales” au format PDF puis son contenu en plein-texte.

Les conditions et les enjeux de lexercice en télétravail dans la fonction publique

 

Un agent public peut-il exercer en télétravail ?

Oui,

Les fonctionnaires et les contractuels de droit public peuvent être autorisés à exercer leurs missions en télétravail, mais une procédure spécifique doit impérativement être respectée à cette fin (cf. infra pp. 2 et s.).

Exception – Les agents qui ne sont pas soumis à la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires sont soumis à des règles différentes. C’est notamment le cas des agents des chambres d’agriculture, des chambres de commerce et d’industrie ainsi que des chambres de métiers et de l’artisanat[1].

Quelle est la procédure à suivre pour placer un ou plusieurs agents en télétravail ?

La procédure à suivre comporte trois étapes essentielles, à savoir :

  • L’adoption d’une décision fixant les modalités d’organisation du télétravail ;
  • La présentation, par l’agent, d’une demande écrite d’exercice en télétravail ;
  • L’autorisation ou le refus de la demande.

1ère ÉTAPE : Fixer les modalités d’organisation du télétravail[2].

S’agissant des agents communaux ou communautaires, cette décision prend la forme d’une délibération du conseil municipal ou du conseil communautaire. Le projet de délibération doit être soumis pour avis au comité technique de la collectivité ou au comité technique placé auprès du centre de gestion.

Contenu – Une attention soutenue doit être portée à cette délibération dont le contenu est précisément défini. Elle doit ainsi obligatoirement définir :

  • Les activités éligibles au télétravail ;
  • Le cas échéant, la liste des locaux mis à disposition des agents par l’administration pour exercer en télétravail ;
  • Les mesures prescrites aux agents afin d’assurer la sécurité des systèmes informatiques et la protection des données qu’ils traitent ( infra, p. 8) ;
  • Les règles à respecter en matière de temps de travail, de sécurité et de protection de la santé ;
  • Les modalités selon lesquelles les institutions compétentes peuvent se rendre sur le lieu de télétravail afin de vérifier la bonne application des règles en matière d’hygiène et de sécurité ;
  • Les modalités de comptabilisation et de contrôle du temps de travail ;
  • Les modalités de prise en charge par l’employeur des frais exposés par l’agent pour l’exercice de son activité en télétravail ( infra, p. 8) ;
  • Les modalités de formation de l’agent aux équipements et outils utilisés pour exercer en télétravail ;
  • Les modalités de délivrance de l’attestation de conformité des installations de l’agent aux spécifications techniques définies par la collectivité, cette attestation devant être jointe à la demande de l’agent ( infra « 2ème étape », p. 4).

Conseil – Afin d’assurer la bonne information du maire ou du président de l’EPCI, la délibération peut préciser que l’autorisation d’exercice d’activités en télétravail est prise après avis du responsable hiérarchique direct de l’agent. Il conviendra alors de préciser que cet avis est réputé favorable s’il n’est pas intervenu dans un délai de quinze jours à compter de la saisine du responsable hiérarchique.

Illustrations – Plusieurs ministres ont adopté des arrêtés ministériels fixant les conditions de mise en œuvre du télétravail dans leurs propres services. Ces arrêtés peuvent être consultés en cliquant sur les liens suivants (attention : ces arrêtés n’ont pas été mis à jour suite à l’adoption du décret n° 2020-524 du 5 mai 2020, qui a assoupli le recours au télétravail dans la fonction publique) :

2ème ÉTAPE : Dépôt d’une demande écrite par l’agent[3].

Contenu – Cette demande doit préciser :

– Les raisons pour lesquelles l’agent souhaite télétravailler ;

– Le lieu d’exercice du télétravail (le domicile de l’agent, un autre lieu privé ou un lieu à usage professionnel) ;

– Le nombre de jours télétravaillés ;

– Les modalités d’attribution de ces journées, c’est-à-dire des journées fixes au cours de la semaine ou du mois et / ou attribution d’un volume de jours de télétravail par semaine, par mois ou par an que l’agent pourra demander de poser au fur et à mesure.

Cette demande doit en outre être accompagnée d’un document attestant de la conformité des installations aux spécifications techniques définies par la collectivité.

À titre d’illustration, on peut noter que l’article 9 de l’arrêté du 8 juin 2018 relatif au recours au télétravail au sein de diverses directions ministériels (NOR : PRMG1812706A) dispose :

« Lorsqu’il exerce ses fonctions à domicile, l’agent en télétravail :

– fournit un certificat ou, à défaut, une attestation sur l’honneur justifiant de la conformité des installations et des locaux aux règles de sécurité électrique ;

– fournit une attestation de l’assurance auprès de laquelle il a souscrit son contrat d’assurance multirisques habitation précisant qu’elle couvre l’exercice du télétravail au(x) lieu(x) défini(s) dans l’acte individuel ;

– atteste qu’il dispose d’un espace de travail adapté et qu’il travaille dans de bonnes conditions d’ergonomie ;

– justifie qu’il dispose d’une connexion internet si celle-ci est nécessaire à l’exercice des activités en télétravail.

A défaut de produire l’un des éléments énumérés ci-dessus, l’agent ne pourra être autorisé à exercer ses activités en télétravail ».

Lorsque l’agent est autorisé à utiliser son équipement informatique personnel – soit parce qu’il dispose de jours de télétravail flottants soit parce que le recours au télétravail est justifié par des circonstances exceptionnelles (cf. infra, p. 8) – il apparaît nécessaire d’exiger la production d’un document, émanant d’un professionnel qualifié, attestant de la conformité des équipements aux mesures prescrites par la collectivité afin d’assurer la sécurité des systèmes informatiques et la protection des données traitées par les agents.

Conseil – Afin de susciter la présentation de ces demandes de télétravail, l’employeur public peut lancer une campagne de recensement des demandes d’exercice en télétravail.

3ème ÉTAPE : Dans un délai d’un mois, l’employeur public – le maire ou le président de l’EPCI dans les collectivités territoriales – doit répondre à la demande de l’agent

Portée du contrôle – L’autorité territoriale doit vérifier la compatibilité de la demande de l’agent avec la nature de ses activités et l’intérêt du service.

En cas d’incompatibilité, la demande de l’agent pourra être rejetée (cf. infra, p. 7).

Contenu de l’autorisation – La décision doit préciser :

  • Les fonctions que l’agent exerce en télétravail ;
  • Le lieu dans lequel l’agent est autorisé à télétravailler ;
  • Les modalités d’organisation temporelle du télétravail (l’octroi de jours fixes ou flottants, le délai de prévenance à respecter pour l’utilisation de ces jours flottants, etc.) ;
  • Les horaires de télétravail de l’agent ;
  • La date à laquelle l’agent pourra commencer à exercer en télétravail ;
  • Le cas échéant, la durée de l’autorisation de télétravail ;
  • Le cas échéant, la période d’adaptation et sa durée (trois mois maximum), cette période permet à l’administration de mettre fin au télétravail de l’agent en respectant un délai de prévenance raccourci à un mois.

Conseil – Le guide du télétravail[4] (p. 68) réalisé par la DGAFP (Direction Générale de l’Administration et de la Fonction Publique) recommande aux employeurs publics d’organiser un entretien entre le responsable hiérarchique et l’agent afin :

  • D’expliquer à l’agent ce qu’est le télétravail et ses implications ;
  • Que l’agent expose les motifs justifiant sa demande, les tâches qu’il pourra accomplir à distance, afin que son supérieur hiérarchique puisse examiner le sérieux de son projet de télétravail ;
  • Que l’agent et son supérieur puissent s’accorder sur les modalités d’organisation du télétravail.
  • J’ai placé mes agents en télétravail au début de la crise sanitaire mais je n’ai pas respecté cette procédure, quelles sont les conséquences et que dois-je faire ?

La situation doit impérativement être régularisée par la mise en œuvre de la procédure précédemment décrite (pp. 2 à 5 ). 

En effet, si l’urgence ayant caractérisé le début de la crise sanitaire pourrait être de nature à justifier la méconnaissance temporaire de cette procédure[5], elle ne saurait en justifier une méconnaissance durable, dans la mesure où les employeurs publics ont désormais la possibilité matérielle de la mettre en œuvre et de régulariser la situation.

À défaut, l’absence de décision réglementant l’exercice en télétravail, l’absence de demande écrite de l’agent et l’absence d’autorisation d’exercice en télétravail, pourrait avoir trois conséquences majeures :

– premièrement : l’agent irrégulièrement placé en télétravail pourrait solliciter qu’il y soit mis fin et demander la réparation du préjudice éventuellement subi, notamment moral ;

– deuxièmement: en cas d’accident subi par un agent à son domicile, il sera plus facilement reconnu comme étant un accident de service, en l’absence d’encadrement clair du temps de travail de l’agent. Les juridictions administratives retiennent en effet que l’accident survenu sur le « lieu et dans le temps du service, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice par un fonctionnaire de ses fonctions ou d’une activité qui en constitue le prolongement normal présente (…) le caractère d’un accident de service » (CE, 15 juin 2012, Bouzigon, n° 348258) ;

– troisièmement: l’absence de réglementation garantissant la sécurité des systèmes informatiques pourrait traduire une violation de l’article 32 du règlement du 27 avril 2016 dit règlement général sur la protection des données (n° 2016/679)[6], en particulier lorsque l’agent est autorisé à utiliser son équipement personnel. Or, la méconnaissance de cette disposition est de nature à engager la responsabilité administrative et pénale[7] des collectivités territoriales et EPCI.

Suis-je libre de fixer les modalités d’exercice de mon agent ?

Non,

Le nombre de jours télétravaillés est limité. En principe, deux limites sont fixées :

  • L’agent ne peut télétravailler plus de trois jours par semaine ; et
  • L’agent, qu’il soit à temps plein ou à temps partiel, doit être présent sur son lieu de travail au moins deux jours par semaine.

Exception – Depuis le 7 mai 2020, des dérogations sont admises en raison :

  • Soit de l’état de santé, du handicap ou de la grossesse de l’agent ;
  • Soit d’une situation exceptionnelle perturbant l’accès au service ou le travail sur site.

Par conséquent, depuis le 7 mai 2020 et pour une durée limitée à celle résultant de la crise sanitaire, les agents publics peuvent être autorisés à exercer exclusivement en télétravail. La durée de ces autorisations doit être strictement limitée à la durée de cette situation exceptionnelle.

Puis-je refuser de placer un agent en télétravail ?

Oui,

Ce refus doit être justifié par l’incompatibilité de cette modalité d’organisation du service avec la nature des missions de l’agent et / ou l’intérêt du service.

Ce refus doit par ailleurs être motivé et précédé d’un entretien avec l’autorité territoriale (le maire ou le président de l’EPCI).

Puis-je contraindre un agent à exercer en télétravail ?

Non,

Bien que le protocole national de déconfinement établi le 9 mai 2020 rappelle que « le télétravail (…) doit être la règle chaque fois qu’il peut être mis en œuvre », les dispositions règlementaires applicables aux agents publics ne prévoient aucune dérogation au principe selon lequel « l’exercice des fonctions en télétravail est accordé sur demande écrite de l’agent » (article 5 du décret du 11 février 2016 précité).

Le poste de travail de l’agent devra par conséquent être adapté dans le respect des recommandations gouvernementales, notamment :

– le séquencement des activités et la mise en place d’horaires décalés, afin de limiter les risques d’affluence du personnel et permettre le respect des gestes barrières ;

– la fixation d’un nombre maximal de personnes simultanément admises dans un espace ouvert ;

– La gestion des flux de circulation sur le lieu de travail ;

– Le port du masque lorsque les gestes barrières ne peuvent être respectés.

Dois-je prendre en charge l’achat du matériel informatique mis à la disposition de l’agent ?

Oui,

L’employeur public doit prendre en charge « les coûts découlant directement de l’exercice des fonctions en télétravail », conformément à l’article 6 du décret du 11 février 2016 précité.

À ce titre, il doit notamment prendre en charge le coût du matériel nécessaire à l’agent (ordinateur, téléphone, imprimante etc.), de la maintenance de ce matériel, des logiciels (Word, antivirus etc.) ainsi que des outils (cartouches d’encre, clé 3G etc.).

Un doute existe sur la prise en charge d’une quote-part des frais fixes supportés par le salarié (quote-part de la surface du logement consacrée au télétravail sur le loyer, la fiscalité locale (TF, TH, etc.) les charges de copropriété, l’assurance, le chauffage, l’électricité, etc.).

D’autres dépenses peuvent être générées par la mise en place du télétravail et doivent alors être payées par l’administration en sa qualité d’employeur (installation de prises supplémentaires, achat d’un bureau, d’un fauteuil, d’une lampe, d’une étagère, etc).

L’étendue et les modalités de cette prise en charge par l’employeur doit être précisée dans la décision fixant les modalités d’organisation du télétravail (cf. supra : « 1ère étape »). Cette prise en charge peut se traduire par une simple mise à disposition du matériel appartenant à l’administration.

Exception – L’administration peut autoriser (et non obliger) l’agent à utiliser son équipement informatique personnel lorsque :

– Soit l’agent a obtenu une autorisation d’exercice temporaire en télétravail en raison d’une situation exceptionnelle perturbant l’accès au service ou le travail sur site ;

– Soit l’agent utilise des jours dits « flottants ».

Comment garantir la sécurité informatique de mes agents pendant le télétravail ?

La mise en place accrue du télétravail a aiguisé l’appétit des pirates informatiques et les administrations publiques sont une cible de choix dans ce cadre. Une vigilance renforcée doit être adoptée. Sans prétendre à l’exhaustivité, voici un socle minimal de règles à respecter qu’il est possible de présenter dans la perspective de la mise en place d’un télétravail sécurisé.

Il convient en premier lieu de favoriser l’usage d’équipements fournis et contrôlés par la collectivité.

Il faut recommander la rédaction d’une charte de sécurité informatique dans le cadre du télétravail et la notifier à l’agent avant de la joindre à sa fiche de poste. Ces mesures de sécurité doivent également être consignées dans la décision fixant les modalités d’organisation du télétravail (cf. supra : « 1ère étape », p. 2).

Lorsque l’agent traite ou conserve des données à caractère personnel sur son ordinateur personnel, des mesures de sécurité doivent impérativement être adoptées afin de protéger ces données. La CNIL recommande en ce sens des pratiques minimales :

  • L’installation d’un antivirus et d’un pare-feu ;
  • L’utilisation d’un compte personnel avec des droits limités ;
  • La mise à jour régulière du système d’exploitation et des logiciels utilisés. Les systèmes d’exploitation dont le support et les mises à jour abandonnées sont à prohiber absolument (Windows 7 et les versions antérieures) ;

L’utilisation de mots de passe forts doit être recommandée et généralisée. A noter, la CNIL propose un outil de génération de mot de passe fort particulièrement utile.

Il faut, dans tous les cas, recommander à l’agent qui utilise le Wi-Fi de son domicile d’activer l’option de chiffrement WPA2 ou WPA3. Il convient en outre de désactiver la fonction WPS[8] ainsi que le Wi-Fi invité.

Il convient de favoriser l’échanges de données à travers les stockages disponibles depuis un VPN[9] mis à disposition par la collectivité.

Mes agents peuvent-ils échanger des données professionnelles par mail en toute sécurité en télétravail ?

Non,

Il convient plus globalement de prohiber toute transmission de données confidentielles via :

  • La messagerie (boîte mail) ;
  • Des services grand public de stockage (type OneDrive, Dropbox, etc)
  • Des services grand public de partage de fichiers (type WeTransfer, etc).

À défaut, chiffrez les données avant de les transmettre et transmettez les clés de chiffrement via un canal de communication distinct (par exemple, communication du mot de passe par téléphone ou SMS).

Le chiffrement doit présenter alors des garanties suffisantes de fiabilité. La CNIL semble recommander pour ce faire des logiciels grand public comme 7-zip et Zed!.

[1] « Considérant qu’aux termes de l’article 1er de la loi du 10 décembre 1952 relative à l’établissement obligatoire d’un statut du personnel administratif des chambres d’agriculture, des chambres de commerce et des chambres de métiers : ” La situation du personnel administratif des chambres d’agriculture, des chambres de commerce et des chambres de métiers est déterminée par un statut établi par des commissions paritaires nommées, pour chacune de ces institutions, par le ministre de tutelle ” ; que les agents des chambres de commerce et d’industrie sont régis par les seuls textes pris en application de la loi du 10 décembre 1952 à l’exclusion de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires » (CE, 21 novembre 2014, CCI Nice-Côte-d’Azur, n° 375121, mentionné aux Tables).

[2] Conformément à l’article 7 du décret n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature

[3] Conformément à l’article 7 du décret n° 2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature

[4] https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/publications/coll_outils_de_la_GRH/guide-teletravail-2016.pdf (attention : ce guide n’a pas été modifié suite à l’adoption du décret n° 2020-524 du 5 mai 2020, qui a assoupli le recours au télétravail)

[5] Pour un exemple de mise en œuvre de la théorie des circonstances exceptionnelles en raison de l’épidémie de covid-19 : Cons. Const. 23 mars 2020, n° 2020-799 DC

[6] L’article 32 du règlement du 27 avril 2016 dit RGPD dispose :

« Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

(…) b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;

(…) d) une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l’efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement ».

[7] L’article 226-17 du Code pénal dispose :

« Le fait de procéder ou de faire procéder à un traitement de données à caractère personnel sans mettre en œuvre les mesures prescrites aux articles 24, 25, 30 et 32 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 précité ou au 6° de l’article 4 et aux articles 99 à 101 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende »

[8] Bouton poussoir présent sur de nombreux routeurs conçus pour faciliter le processus de connexion à un réseau sans fil sécurisé depuis un ordinateur

[9] Vitual Private Network

La mise en place du télétravail dans la fonction publique – Guide pratique à destination des collectivités territoriales

Entre le 18 mai 2020 et le second tour des élections municipales, qui siège à l’assemblée de l’EPCI ?

Quatre situations doivent être distinguées :
1ère situation : tous les conseillers municipaux de ma commune ont été élus dès le premier tour (p. 2) ;
2èmesituation : tous les conseillers municipaux n’ont pas été élus dès le premier tour ETle nombre de sièges attribués à ma commune n’a pas changé (p. 3) ;
3èmesituation : tous les conseillers municipaux n’ont pas été élus dès le premier tour ETle nombre de sièges attribués à ma commune a augmenté (p. 4) ;
4èmesituation : tous les conseillers municipaux n’ont pas été élus dès le premier tour ETle nombre de sièges attribués à ma commune a diminué (p. 5).

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